El inmigrante que intenta acceder por un puesto no habilitado no está cometiendo un delito, sólo una infracción administrativa. Mientras, la Guardia Civil podría estar incurriendo en una ilegalidad por el modo de proceder últimamente con los inmigrantes que se encaraman a la valla y son devueltos a Marruecos. Según la catedrática de Derecho Penal Margarita Martínez Escamilla, la Ley de Extranjería asiste tanto al inmigrante que entra a España como al que lo está intentando, “no es relevante a efectos de cobertura legal el jueguecito de si están dentro o fuera”. Los agentes “no es que no tengan que cumplir la orden, es que no deberían”, porque a estas personas hay que aplicarles el procedimiento que establece la ley, con asistencia jurídica e intérprete. Si España quiere cambiar la ley y permitir ‘devoluciones en caliente’, “tendría que denunciar todos los convenios de derechos humanos y salirse de la Unión Europea”. La Ley de Extranjería reconoce tres procedimientos para aplicar a los que no tienen permiso de residencia, distingue entre denegaciones de entrada, expulsiones en sentido estricto y devoluciones, y estas exigen un proceso que requiere una resolución formal e incluye asistencia jurídica e intérprete al inmigrante. Desde que se están encaramando a la valla, hay "constancia" de que la ley no se está cumpliendo, con grabaciones en las que pueden verse cómo los inmigrantes se entregan a Marruecos y es "incuestionable" que esto es "absolutamente ilegal, lo puede decir cualquier jurista".
Desde el Ministerio del Interior se defiende que no son devoluciones en caliente y que el inmigrante que está encaramado a la valla aún no ha llegado a España como para considerar que se le está devolviendo de forma ilegal, por considerar que hasta que no se atraviesan todas las vallas, incluyendo a los agentes de la Guardia Civil, no es aplicable la Ley de Extranjería. Nada más lejos de la realidad, según Martínez Escamilla, que explicó que el artículo 58.3 de la ley habla no sólo de las personas que entran, sino también de las que lo intentan: "No es relevante a efectos de cobertura legal el jueguecito de si están dentro o están fuera, aunque no hayan entrado, si son interceptados cuando están intentando entrar por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, hay que aplicarles un procedimiento con garantías, estén en territorio español o estén intentando entrar", aseveró, dejando claro que la puesta a disposición del inmigrante de las autoridades marroquíes en contra de la voluntad de la persona es una "devolución ilegal, no hay vuelta de hoja y no hay que entrar en la discusión de dónde empieza y dónde termina España", insistió.
Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado están realizando para la jurista una ilegalidad, cometiendo un "delito". Pese a que ellos cumplen órdenes, en estos casos no opera la "excusa" de obediencia debida, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica de las FyCSE, que establece que "en ningún caso la obediencia debida podrá amparar órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan un delito o sean contrarios a las leyes, y las expulsiones en caliente lo son". Entonces, ¿no tienen por qué cumplir una orden? "No es que no tengan por qué cumplirla, es que no deberían, porque es una orden radicalmente ilegal". ¿Podemos decir, entonces, que se está cometiendo un delito por parte del Gobierno de España, de Marruecos y por parte de los agentes? "Efectivamente, son responsables los ejecutores directos, porque no pueden ampararse en la obediencia debida, quienes ordenan, los superiores jerárquicos y los responsables políticos".
Ante la posibilidad de reformar la Ley de Extranjería "para dar cobertura a las expulsiones en caliente", significaría "dejar de ser un Estado de Derecho y convertirnos en un Estado de barbarie". La catedrática en Derecho Penal explicó que es "imposible" dar cobertura a esto. Pese a que muchas de las personas son repatriadas, no lo son todas, e impedir que accedan a España puede implicar que se esté negando el asilo a alguien que puede que necesite una especial protección o amparo, "por eso hay un procedimiento, porque no en el 100% de los casos se da la devolución, hay personas que tienen unos derechos que hemos recogido y firmado, posibles refugiados, solicitantes de asilo, de protección internacional o menores, expulsar a una persona sin darle la oportunidad de alegar su situación no es que sea contrario a la Ley de Extranjería, es que es contrario a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y al Convenio Europeo de los Derechos Humanos, si España quiere amparar ilegalmente esto, tendrá que denunciar todos los convenios de derechos humanos y salirse de la UE", aseveró Martínez Escamilla, para demostrar que el procedimiento que exige la Ley de Extranjería no es "un capricho", sino una forma de proteger a personas que necesitan, en muchos casos, una especial tutela.
Mientras los agentes y los gobiernos podrían estar cometiendo un delito, el inmigrante que salta una valla sólo está realizando una infracción administrativa, según la legislación. Sin embargo, en los últimos tiempos también se viene defendiendo que intentan acceder a España de forma más violenta, para argumentar el uso de material antidisturbios por parte de la Guardia Civil. Margarita Martínez Escamilla explicó que hay que aplicar el principio de proporcionalidad, "no causar un mal mayor que el que intentas evitar". En casos concretos, puede usarse la fuerza, pero siempre que entrañe que está en peligro la integridad física del agente: "Para evitar que una persona entre irregularmente en España por un puesto no habilitado, no puedo disparar pelotas de goma alrededor de alguien que está nadando porque estoy creando un peligro para la vida sólo para que esa persona no cometa una infracción administrativa, que es entrar en territorio por un puesto no habilitado, no está justificado". La catedrática de Derecho Penal explicó que se puede usar la fuerza para "evitar que me maten, que me violen o me peguen", pero "no puedo disparar a una persona que está aparcada en doble fila, por muy mal que esté aparcar en doble fila, es una irregularidad administrativa y no está justificado el uso de medidas que puedan poner en peligro la vida de esta persona", insistió.
Si hay "un ejemplo palmario y sangrante de actuación absolutamente ilegal", ¿quién tiene que actuar? "Todo el mundo que tenga conocimiento, empezando por el propio guardia civil, hasta la Fiscalía y el Juzgado". Y es que, "una cosa es una sospecha, pero en el momento en que hay constancia de la práctica y material probatorio hay 'notitia criminis' y tiene que denunciarlo cualquier testigo", concluyó. Margarita Martínez Escamilla ha visitado Melilla por primera vez para participar en el seminario sobre inmigración irregular que se ha desarrollado esta semana en el campus melillense de la UGR.
